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五个民间版本“慈善法”亮相

来源:京华时报(北京)时间:2015-01-06 08:00:00将文字分享至:

我对这部慈善法有两个期盼:一是希望这是一部富有生机、规范底线的良法。规范底线不是把所有的冲动和激情都规范限制掉。第二个期盼是要促进慈善公益生态的生成,而不仅是慈善组织,更不能都是自上而下的组织。这个生态要满足促进慈善向公益转化;促进国内慈善向国际慈善转化;促进单纯的慈善捐赠向第三方组织发育的全生态链产业转化。


有人担心法律出台后会限制民间的慈善行为。民间的慈善行为确实有很多需要规范的地方,并不是说,我们慈善的行为主体做好事,就可以为所欲为,确实需要规范,而且这个领域问题也不少。有一套好的法律法规确立一些行为准则,能起到引导和扶持与保护的作用。
如果真的要有一部法律规范慈善组织的时候,一个问题就出来了,要不要对它进行分类,以及根据不同的类别来进行界定和规范呢?这是立法里面一个重要思路。

  

关于行政成本的控制,难以一刀切,所以寄希望于几个财务制度,比如说对慈善活动支出和管理成本进行分类,希望能够借助社会的监督机制和竞争机制来约束慈善组织的行政成本。


我们现在基本有一个共识,慈善法要立的是大慈善的概念,但是大慈善的概念本身仍然是一个模糊的概念。新近出台的国务院的慈善促进意见,突出的仍然是我们扶危救困的一个小慈善的概念。


如果慈善是大慈善的话,是不是民政部门或者慈善管理机关要升格成为一个国务院之下、协调各个部门的慈善委员会,这是值得讨论的。


现在立法讲的都是怎么样扬善?鼓励慈善行为,同样重要的是抑恶,要惩恶抑恶,所以我觉得在法律上一定要把关联交易这样的事情规定得很清楚。我们的法律立法者太善良了,没有想到很多情况下公益机构搞不好,就成了害群之马把我们害了,害得公众对我们观感不好,害得志愿者对我们观感不好。所以关联交易这样关键的条款,一定要通过法律进行有力的规避。


今天中国慈善领域状态不好,并非立法滞后造成的,而是体制政策原因,以及由此带来的观念和文化落后造成的,在很长时间里面,中国的慈善只能是官办国有,慈善还是在政府怀抱里,舍不得放开,国有慈善垄断资源,造成慈善信任危机,慈善的乱象不断,公众慈善热情受挫。


《慈善法》首先定位应该是一个行为法,行业法,不要定位组织,我们红十字会法才叫组织。因为要站在一个大的环境下来讨论慈善的发展。如果《慈善法》定位为组织法,他对全社会的慈善行为而言,很多东西无法借鉴。你说做慈善的就是慈善组织在做吗?不是。也有好多企业,包括其他的全国性群众团体,包括一些没有法人地位的基层草根组织,也在做慈善。


《慈善法》是社会法,其所涉法律关系之广,领域之多,人群之众,问题之复杂有目共睹,若把它比作一个立方体,它的底边即长和宽固然不同凡响,而高度则更为突出,因为它要以国家法律的形式为社会赋权,为愿意投身公益慈善事业的公民赋权,因为它要推动社会权力,以及能够承载社会权力多元多样化的社会组织成长,让社会生态呈现勃勃生机。


慈善法的调整范围应当是有边界的,我觉得《慈善法》是整个法律体系当中的一个部分,一个区域。不是所有关系到慈善公益的事情,都要用慈善法来解决,还有合同法、信托法等。


关于行政成本的比例问题,实际上完全走向市场是最好的,因为有利于激活民间投入公益的积极性,也能够促进各个组织更好地加强管理,以最小的投入获得最大的公益产出,用这样的实际行动来感动社会人士选择他们。走公益市场的道路是最有前途的,新加坡的经验也证明了这一点,原来新加坡政府也是有约束的,规定各种资金使用比例,但是后来全部放开了,由市场来选择。


慈善法出台渐行渐近。出台之前,民间不仅参与呼吁,还参与到“法”的制定中来。专家称,官方版本的《慈善法》或于明年出台。


2014年12月21日,在中国灵山公益慈善促进会组织召开的“慈善法民间版本研讨会”上,北大清华版、北师大中国公益研究院版、上海交通大学第三部门研究中心版、社科院法学所社会法室版、中山大学公益研究院版五个民间版本的慈善法首次对外公布,各版本在“名称”、“慈善组织”等九大方面立法各有不同。


立法争议
焦点1 “慈善法”用什么名

北大清华版为“中华人民共和国慈善法(专家建议稿)”,北师大版为“中国慈善事业法专家建议稿”,上海交大版为“中华人民共和国慈善公益法(专家意见稿)”,社科院版本与北大清华版相同,中山大学版为“中华人民共和国慈善事业促进法(建议稿)”。


五个版本均提到了“慈善”,但提法是“慈善法”、“慈善事业法”、“慈善事业促进法”、“慈善公益法”。


北京大学非营利组织法研究中心主任金锦萍表示,尽管名称方面有不同,但五个版本都定位为“慈善基本法”,也就是想要厘清慈善领域的一些基本问题。


焦点2 慈善领域谁来管理

五个版本都建议设立统一的管理体制,但是在具体由哪个部门承担这一工作的观点上有所分歧。其中四个版本都认为授权给民政部门管理,但要整合现有业务,不要分散在民政部内不同部门。


上海交大版本独创性地提出了国家慈善委员会以及地方慈善委员会的概念。也就是说,相当于隶属于国务院,在证监会、银监会等之外,专门设置一个慈监会。


焦点3 慈善活动怎么界定

北大清华版本所列的“慈善”,包括传统慈善、科教文卫体等公益领域,也包括社会福利,其中还罗列了促进城乡社区服务与发展,生态与环境保护方面的慈善,以及依法发展和促进社会事业发展的其它慈善活动。


北师大版本与北大清华版类似,这两个版本的特点在于力图把公益慈善变成同一个概念,而且体现中国传统慈善向现代公益的一个发展过程。


上海交大版本对慈善和公益做了不同的界定,专家们认为,慈善是自然人、法人或者其它组织自愿,不以盈利为目的以捐赠财产或者提供有偿服务等方式,解决了人们生活困难的服务;其中还加了“有偿服务”,因为该版本将社会企业也算进慈善领域。公益是指自然人、法人或者其它组织对生活困难人们提供帮助基础上,提升生活质量,促进人、自然和社会全面和谐发展,促进公共利益的活动。在此版本中,慈善和公益是两个层面,慈善是帮困济困,公益是慈善基础上的升华。


社科院版本对慈善的定义,也强调“自愿无偿,不以盈利为目的”,与北大清华版、北师大版类似。


中山大学版中则称,慈善活动是指公民、法人和其它组织以捐赠财产为提供服务的方式,自愿开展的扶老、助残、救孤、济困、赈灾等活动。此版本主要体现民政部门现在做的慈善活动,相对比较狭窄。


焦点4 哪些属于慈善组织

从事慈善活动就算慈善组织,还是一定要备案登记才算?五个版本都对“慈善组织”进行专章设计,但具体又有不同。


北师大版本中,慈善组织采用认定制度,将法人资格的取得和慈善资格的取得相分离。金锦萍称,这样做既能有效降低慈善法立法的复杂性,也便于衔接现有社会组织管理体制改革和《三大条例》的修订,并与国际慈善立法模式接轨。


中山大学版将慈善组织分为筹款型慈善组织和服务型慈善组织。金锦萍称,这是一个比较敏锐的特点,他们意识到了在慈善组织里面有一些类型可能只是以资金运作为特点,他本身也不具体呼应项目的操作;后者而言是服务型的,可能是经过一定阶段之后,转化成社会服务。


北大清华版将慈善组织分为生产法人型、财产法人型、民非型以及非法人社会团体型。


焦点5 募捐资格如何获得

什么样的慈善组织可以获得募捐资格?对募捐资格是否有年限的限定?


北大清华版认为,经县级以上慈善事业主管部门许可,可在许可范围内开展募捐活动。条件是没有出现违规行为,财务管理方面没有出现不适当行为。北师大版本中,认定之后的慈善组织就获得募捐资格。


上海交大版本把募捐资格认定授权给了国家和地方的慈善委员会,对年限认定是三年一次。


社科院版本中,依法成立的具有公募资格的慈善组织,即有募捐资格。此版本中的亮点是,具有慈善目的的介质机构和自然人,可以与具有募捐资格的慈善组织合作,以后者名义共同开展慈善募捐活动;发生特别重大突发事件时,地方各级人民政府可以开展慈善募捐活动,此时视其具有临时募捐资格。


中山大学版规定,可以向民政部门申请获得慈善募捐证书,证书有效期限6个月。


焦点6 慈善财产如何使用管理

慈善组织的财产来源以及募捐所得的资金如何使用,备受社会关注。北大清华版本特别对关联交易、公益促销等问题做出规定。北师大版本也对慈善组织采取比较宽松的财产方面的态度。上海交大版本主要是对来源、性质、政策保证和经济支出做了规定。社科院和中山大学没有专章规定。


慈善组织有多少钱可以用作行政成本?《基金会管理条例》中规定,基金会工作人员工资福利和行政办公支出不得超过当年总支出的10%。要不要突破此规定?社科院版本认为应把这个比例提高到20%,并讨论了其它例外性规定。中山大学版本没有具体规定,其它三个版本也未具体规定比例。


焦点7 慈善组织要信息公开吗

在北师大版本中,规定了多层次的信息披露制度。包括向公众和监管部门的以及向捐赠人和受益人的,范围和内容不同。披露方式区分为主动公开和依申请公开。


上海交大版本中直接使用了“信息公开”一词。规定中对慈善委员会的信息公开范围进行了界定,除了组织章程、审计报告、捐赠收入等一般信息,它们还规定年度报告、中期报告、募捐报告、第三方审计报告等必须接受社会监督。


相比之下,北大清华等版本未做专章规定。金锦萍说:“这不等于我们不重视,而是经过研究认为,信息公开不适合作为法定强制性义务来规定,而应当作为认定性规定。”她说,“信息公开这个任务应该提交给政府机关,也就是说慈善组织有报告义务,有提交相关信息的义务,由政府机关向社会公开慈善组织所报的信息。”


焦点8 如何监督慈善组织

清华北大版本细化了慈善组织的监管职责,包括主管部门、许可部门、财税部门权限,明确了日常检查权、年检制度,如何进行行业自律、捐赠人监督及社会公众媒体的监督。在北师大的建议中,明确了慈善组织监督机制该包括三个层面:组织自律,行政监管和媒体监管。在年检上,其特别强调,只有上一年度年检合格的组织才可以被认定为慈善组织,而且报告应可供公众取览。


上海交通大学的起草团队对于社会监督只有一条规定,即相关部门在接到投诉或举报后应在十五日内核实有关情况,将调查结果公开。


社科院和中山大学版本中主要申明了慈善组织的法律责任,前者讨论了输送超额利益、违反募捐资质和募捐计划方案、志愿服务损害赔偿责任等不同情形,后者区分了以慈善名义诈骗、擅自募捐、改变用途、私分、侵占、挪用等各自情况。


焦点9 如何管理在华境外组织

近年来中国慈善越来越多地走出去,同时也有境外慈善走进来。在这几个版本中,清华北大版草案设了“境外慈善组织的分支机构”专章,明确了境外慈善组织分支机构如何备案,如何进入中国从事慈善活动、责任承担,为其在华活动提供依据。


金锦萍说:“不能用有色眼镜看待境外慈善组织。”但同时,要对其进行必要的规制和监管。


此前《广州市社会组织管理办法》(征求意见稿)曾规定,“资金主要来源于境外组织的”社会组织,都将被撤销登记,此条规定在学界和业界引发极大争议和讨论,最终在已经正式公布的《广州市社会组织管理办法》中被删除。